Perguntas e respostas sobre o Mandado de Segurança Coletivo ganho pelo Sinafresp

Após atender os colegas de 2013 na sede do Sinafresp nesta quarta-feira (13/5), o Departamento Jurídico do Sindicato reuniu as principais questões que tem recebido ultimamente sobre o tema e responde a cada uma delas abaixo. Confira:

• Qual o objetivo da impetração deste Mandado de Segurança Coletivo? 

R: O objetivo é que os servidores filiados ao Sinafresp – tanto aqueles recentemente nomeados para o cargo de Agente Fiscal de Rendas e que, antes de sua posse, ocupavam cargos de provimento efetivo em outros entes federativos (União, Distrito Federal, Municípios e outros Estado federados) quanto aqueles que estiverem nessa mesma situação e que ocuparão o cargo no futuro – tenham a opção, em consonância com o que dispõe § 16 do artigo 40 da Constituição Federal, de se vincularem às regras da Lei Estadual n.º 14.653/11 ou permanecerem adstritos às regras de custeio e benefícios anteriores.

• Quais termos constaram na sentença do Mandado de Segurança Coletivo? 

R: Na sentença, que foi publicada no Diário Oficial de 13 de maio de 2015, a juíza da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo julgou procedente a ação, reconhecendo o “direito de opção em permanecer no regime previdenciário anterior ao da Lei n.º 14.653/2011 àqueles filiados ao Sinafresp que tenham ingressado em serviço público, em cargo de provimento efetivo, em data anterior à edição da lei estadual”.

• Na sentença, houve omissão do Magistrado, por não observar a data de 21/01/2013 (data em que o regime complementar entrou efetivamente em vigência) para delimitar até que momento os servidores teriam o direito ao regime antigo, ou o decidido foi uma determinação concreta? 

R: Ambas as alternativas podem ter ocorrido. Por tal razão, nossos advogados irão opor recurso de embargos de declaração, no intuito de esclarecer essa questão.

• Na petição inicial do MS Coletivo constou a data de 21/01/2013 (data em que o regime complementar passou a viger) como marco final para que os servidores pudessem ser mantidos no regime antigo ou constou a data da publicação da Lei n.º 14.653/2011?

R: Na petição inicial não foi delimitada nenhuma data como limite para que os servidores pudessem ficar vinculados ao regime próprio de previdência, porém, nos fundamentos do pedido, foi citado que, apesar de a Lei 14.653/2011 ter sido publicada em 22 de dezembro de 2011, o regime de previdência complementar apenas fora instituído em 21/01/2013.

Outro fato que se agrega a este argumento é a questão de que a ADI ajuizada pelo Ministério Público impõe como data inicial do regime da SPPREVCOM o dia 21/01/2013, tendo a própria Procuradoria Geral do Estado, em parecer administrativo, reconhecido essa data.

• Nos Embargos de Declaração que serão opostos, será reforçada a data de 21/01/2013, considerando a ADI ajuizada pelo Ministério Público e o parecer da Procuradoria Geral do Estado? 

R: Sim, será requerido que a juíza se manifeste expressamente a respeito da data de 21/01/2013 (data em que o regime complementar passou a viger). Até porque, na própria sentença, ela cita a Portaria n.º 19 da PREVIC (Superintendência Nacional de Previdência Complementar).

Além disso, reforçaremos a data de 21/01/2013 levando em consideração o entendimento do Órgão Especial do TJ/SP na decisão da ADI e a existência de posicionamento da própria Procuradoria Geral do Estado.

Assim, pleitearemos no recurso que a juíza reveja a parte final da sentença, delimitando o dia 21/01/2013 como limite de ingresso do servidor nos outros entes federativos, para que a ele seja garantido o direito de opção ao regime próprio de previdência.

• Qual a perspectiva de julgamento dos Embargos de Declaração?

R: Não há como se prever um prazo para o julgamento do recurso, pois isso depende exclusivamente do andamento dos processos da vara onde tramita o Mandado de Segurança.

Acredita-se que não demore muito tempo, tendo em vista que o processo é digital e que a parte contrária e o Ministério Público não irão se manifestar sobre o recurso, já que a manifestação nos embargos de declaração cabe, exclusivamente, à juíza.

• Independente do resultado dos Embargos de Declaração, a sentença (em seus termos atuais) já pode ser cumprida para aqueles AFRs que já haviam ingressado no serviço público até 20/12/2011?

R: A Fazenda foi intimada da sentença (via Diário Oficial) no dia 13/05/2015. Além dessa intimação, a autoridade coatora (Diretora do DRH) será intimada por ofício expedido pelo próprio Poder Judiciário.

Sobre a questão dos efeitos da sentença, foi estudada, pelo nosso Departamento Jurídico, a possibilidade de apresentação de um pedido de cumprimento provisório da sentença quanto à parte incontroversa desta, ou seja, para os AFRs que ingressaram em cargos de outros entes federativos antes de 2011, enquanto se discute nos Embargos de Declaração o caso dos que ingressaram após 2011 e antes de 21/01/2013.

A grande questão, neste caso, é que não se sabe se isto será aceito, pois um pedido de cumprimento provisório parcial, neste momento, poderia acarretar um transtorno processual.

Por tal razão, foi decidido (inclusive pela unanimidade dos AFRs de 2013 presentes na reunião ocorrida na última quarta-feira) que iremos aguardar o resultado dos Embargos de Declaração para requerer o cumprimento provisório da sentença.

De todo modo, cabe ressaltar que os Embargos de Declaração que serão opostos pelo Sinafresp não trarão prejuízo algum àqueles que ingressaram no serviço público antes de dezembro de 2011.

• Há possibilidade de que este cumprimento de sentença não surta efeitos imediatos?

R: Como já destacado, a sentença proferida não é definitiva, pois a Fazenda poderá recorrer voluntariamente ou, mesmo que não recorra, obrigatoriamente haverá reexame necessário da matéria pelo Tribunal de Justiça (o processo, nesse caso, é remetido de ofício pelo juiz ao tribunal).

Significa dizer que o cumprimento da decisão pode não ser imediato, em razão da possibilidade de suspensão da sentença/segurança.

A suspensão dos efeitos da sentença pode ocorrer em duas hipóteses: 1) recebimento do recurso de Apelação da Fazenda no efeito suspensivo (nesse caso, é a própria juíza da 9ª Vara da Fazenda Pública que analisa e determina a suspensão); ou 2) a possibilidade de a Procuradoria requerer e obter a suspensão de segurança diretamente no Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal.

Em ambas as hipóteses, poderemos ser impedidos de dar prosseguimento à execução provisória da sentença.

• Quanto à Suspensão de Segurança, este pedido deve ser feito primeiro ao Tribunal de Justiça ou pode ser feito diretamente no Supremo Tribunal Federal? 

R: O pedido poderá ser feito diretamente ao Supremo Tribunal Federal, porém há casos em que o STF indefere o pedido de suspensão, em razão de não ter sido apresentado, antes, no Tribunal de Justiça. Depende do entendimento do Presidente do STF, que é quem analisa monocraticamente o pedido de suspensão.

• Caso os Embargos de Declaração não sejam acolhidos, qual a providência a ser tomada?

R: Neste caso, seria necessário interpor Recurso de Apelação para que seja estendido o direito de opção ao regime próprio de previdência aos AFRs do último concurso que ingressaram no serviço público depois de 22/12/2011 até 21/01/2013.

Importante ressaltar que, da mesma forma que para o caso dos embargos de declaração, a interposição de recurso de apelação pelo Sinafresp não poderá acarretar prejuízo algum para aqueles já contemplados pela sentença. Haverá prejuízo, apenas, se o Tribunal de Justiça der provimento ao recurso de apelação da Fazenda para reformar a sentença.

• Como se resolveria eventual conflito entre uma decisão favorável no Mandado de Segurança Coletivo impetrado pelo Sinafresp e uma decisão desfavorável na ADI proposta pelo Ministério Público?

R: Quanto à decisão da ADI, é pouco provável que a decisão de mérito da ADI, a ser proferida pelos Desembargadores do Órgão Especial do TJ/SP, seja desfavorável, em prejuízo à liminar já concedida pela unanimidade dos julgadores daquele próprio órgão. Assim, acreditamos que, no TJ/SP, a decisão de mérito da ADI continue sendo favorável.

Todavia, como já escrevemos em matérias publicadas, essa decisão de mérito favorável do TJ/SP poderá ser reformada pelo Supremo Tribunal Federal, num eventual recurso interposto pela Procuradoria à Supremo Corte.

Nesse caso, o STF fixará posicionamento contrário à nossa demanda coletiva, o que refletirá certamente no julgamento de eventual recurso interposto no nosso próprio Mandado de Segurança coletivo.

• Qual razão levou o Sinafresp a não ingressar como amicus curiae na ADI proposta pelo Ministério Público?

R: Inicialmente, destaca-se que não há prejuízo algum no fato de o Sinafresp não ter ingressado como amicus curiae na ADI.

Optou-se por atuar de uma outra forma: foi feito contato na Procuradoria Geral de Justiça e encaminhada uma representação informando que a Secretaria da Fazenda e a SPPREV estão descumprindo deliberadamente a decisão liminar proferida pelo Órgão Especial do TJ/SP na ADI.

Além disso, é sabido que alguns filiados, ainda que oriundos de outros entes, tem preferência ao regime complementar da SPPREVCOM. Como o efeito da decisão pode ser a manutenção do regime próprio de previdência (e não o direito a opção entre os regimes previdenciários), o ingresso como amicus curiae poderia não representar o interesse de todos os filiados.

Repita-se, o não ingresso do Sinafresp nessa posição processual não impediu que fossem tomadas providências para garantir o direito daqueles que preferem o regime próprio de previdência anterior.

• Se a ADI proposta pelo Ministério Público obteve decisão liminar favorável, por que seus efeitos ainda não estão sendo cumpridos?

R: A SPPREV editou a Portaria nº 20, de 04 de fevereiro de 2015, visando ao cumprimento da decisão liminar emanada na ADI.

Tal portaria determina o cumprimento do quanto determinado na decisão liminar, porém, como ficou demonstrado no Parágrafo Único do Artigo 5º da referida portaria, a SPPREV entendeu que, para os servidores advindos de outra esfera, que já tiveram o desconto de 11% sobre o teto do regime geral de previdência complementar, a situação destes continuará inalterada até o trânsito em julgado da ADI.

Em razão de tal determinação, o Sinafresp contatou o Procurador de Justiça responsável pela ADI e apresentou a este representação pelo descumprimento da liminar pela SPPREV.

• Já houve manifestação do Estado após a representação que o Sinafresp apresentou?

R: Após o protocolo de nossa representação, os autos foram encaminhados à conclusão e estão aguardando apreciação do Desembargador Relator.

Provavelmente, após apreciar a representação, o Desembargador ordenará que a Procuradoria do Estado se manifeste.

• Durante este período de julgamento, o Departamento Jurídico do Sinafresp estudou se devemos tratar a questão com o Departamento de Recursos Humanos da Secretária da Fazenda ou com a SPPREVCOM?

R: Nesta situação há duas possibilidades. A primeira consiste em pedir o cumprimento provisório no próprio mandado de segurança coletivo (como já falamos) e a segunda em tentar fazer um requerimento no RH da Secretaria da Fazenda, postulando o cumprimento da decisão. Isso será analisado após o julgamento dos embargos de declaração.

• Que documentação é necessária para o Agente Fiscal de Rendas comprove sua vinculação ao regime anterior?

R: Neste caso, entendemos que seja necessária apenas a Certidão de Tempo de Contribuição. Isso já é suficiente para demonstrar o vínculo e a não solução de continuidade entre o exercício do cargo anterior e a posse no cargo de AFR.

• Há necessidade de contribuir de forma retroativa? Como será feito esse pagamento? E como ficarão os valores contribuídos para a SPPREVCOM para os beneficiários do mandado de segurança ou da ADI? 

R: Será sim necessário contribuir de forma retroativa pelo período em que somente foi possível recolher 11% sobre o teto do INSS.

Não há como saber exatamente como essa cobrança será efetivada. Depende de uma regulamentação interna para ocorrer. Caso haja alguma regulamentação e esta seja exorbitante ao servidor, poderemos discutir a abusividade da exigência.

Não há como afirmar, de antemão, o destino dos valores já recolhidos à SPPREVCOM. Poderá servir para compensar a contribuição retroativa que tratamos acima ou poderá ser simplesmente repassado ao servidor. Caso não haja devolução do numerário de alguma forma ao servidor, pode-se alegar enriquecimento ilícito por parte da SPPREVCOM, cabendo ajuizamento de ação de cobrança.